本文来自微信公众号“瑞恩资本RyanbenCapital”，原标题《建筑业企业在香港上市所遇到的常见问题》。
2019年上交所科创板运作得如火如荼，但即便如此，在境内房地产调控政策愈加收紧的宏观环境下，对于与房地产行业唇齿相依的建筑业企业来说，不仅融资难、登陆资本市场更难。因此，采用红筹架构前往香港上市，已经成了建筑业企业进入资本市场的一条可选路径。
相关数据显示，2018年共有101家境内公司在香港上市，其中不乏美的置业(03990)、华滋国际海洋(02258)、正荣地产(06158)等涉及地产、建筑业的企业。本文将从实务操作层面，对建筑业企业前往香港上市过程中遇到的常见问题作简要概述。
一、关于建筑业企业的分类及定义
由于与国民经济、财产及生命安全息息相关，建筑业是受到法律、法规、行政规章严格监管的一类行业。我国《建筑法》明文规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
根据《建筑业企业资质管理》的有关规定，施工总承包企业资质等级标准包括建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包等十二个类别，一般分为四个等级(特级、一级、二级、三级);专业承包企业资质等级标准包括消防设施工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包等三十六个类别，一般分为三个等级(一级、二级、三级)、劳务分包企业资质不分类别与等级。
根据前述规定，所有中国境内的建筑业企业均需取得与其资质条件对应的证书，才可在被许可的范围内从事建筑活动。其取得的资质核定证书，就是其从事建筑行业的通行证。
二、建筑企业香港上市中的常见问题
(一)搭建红筹架构可能对资质核定证书造成的影响
在香港申请上市前的最重要一步，就是搭建红筹架构，将中国境内的运营实体公司变更为由境外上市主体间接控股的子公司，以实现将拟上市集团财产权益转移至境外之目的。因此，如果运营实体公司原为内资企业，则将经历变更为中外合资企业(以下简称“JV”)或外商独资企业(以下简称“WOFE”)的过程。
但是，我国现行法律法规对内资、JV、WOFE类型的建筑业企业的规定各有不同，如果不在进行充分论证之前就贸然开始红筹架构的搭建，将内资性质的建筑业企业变更为了JV或WOFE，企业可能需要重新申请资质核定、领取证书，从而可能对企业的正常经营造成严重影响。
《外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》(建市[2003]73号)规定：外国企业投资入股内资建筑业企业，企业性质变更为中外合资经营建筑业企业或中外合作经营建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。
《建设部关于建设工程企业发生改制、重组、分立等情况资质核定有关问题的通知》规定：企业经济性质变更(包括内资企业被外资企业整体收购或收购部分股权，企业性质由内资企业变更为外资企业，经商务主管部门审批后，取得外商投资批准证书)按照有关规定重新进行核定，变更后的新企业申请原企业原有资质可不提交代表工程业绩材料。
建筑业企业资质核定的流程费时费力，重新取得证书的时间也存在不确定性，在此过程中企业开展业务、承接项目的能力可能受到不利影响。因此，如何在搭建红筹架构过程中不改变建筑业企业原有的内资企业的性质，从而不需要重新进行资质核定，成为了流程的重中之重。
以今年五月在香港联交所提交了上市申请的文业集团控股有限公司(以下简称“文业集团”)、中国天保集团发展有限公司(01427)(以下简称“天保集团”)为例，文业集团以其设立于深圳的子公司文业装饰从事建筑装修装饰业务，天保集团以其设立于涿州的子公司天保建设集团从事建筑承包业务。在红筹重组中，文业集团、天保集团均在香港控股公司和位于中国内地的建筑业子公司之间搭建了数层境内持股平台，合理推测，其采用此架构的目的之一即为维持建筑业子公司内资企业的性质不变。
附：文业集团及天保集团重组后、上市前的股权架构图：
图一
图二
(二)搭建红筹架构可能对业务经营范围造成的影响
根据《外商投资建筑业企业管理规定》和《<外商投资建筑业企业管理规定>的补充规定》，外资建筑业企业(指WOFE性质的建筑业企业)只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程：(1)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程;(2)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目;(3)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目;及外资少于50%，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目(香港服务提供者和澳门服务提供者在内地投资设立的建筑业企业承揽中外合营建设项目时不受建设项目的中外方投资比例限制);(4)由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
服务提供者定义：1.根据香港特别行政区《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证。法例如有规定，应取得提供该服务的牌照或许可。2.在香港从事实质性商业经营。其判断标准为：(1)业务性质和范围：香港服务提供者在香港提供服务的性质和范围，应包含其拟在内地提供服务的性质和范围;(2)年限：香港服务提供者应已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上(含3年)，其中：提供建筑及相关工程服务的香港服务提供者，应已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营5年以上(含5年)。
因此，如果将内资性质的建筑业企业变更为WOFE，不仅企业可能需要重新申请资质核定、领取证书，其承接工程的范围亦可能受到上述规定的限制。解决方式与前述文业集团、天保集团的重组方式类似，主要目的在于确保企业内资企业的性质不发生改变。
(三)建筑业企业在规范运作中经常遇到的问题
1.劳动用工问题
建筑业属于劳动密集型行业，特别是大型建筑工程，动辄需要成百上千员工共同参与，因此建筑业企业通常都存在一定程度的劳动用工问题，需在提交上市申请前予以完善、规范。一般有以下几点：
如存在劳务派遣员工，是否符合《劳务派遣暂行规定》的要求，例如劳务派遣员工的比例是否符合前述规定第四条要求的不得超过10%？是否劳务派遣员工仅从事临时性、辅助性、替代性的工作？劳务派遣公司是否为其员工购买了五险一金;
如存在劳务分包，分包是否合法合规?分包是否违反与项目业主签署的《建设项目工程总承包合同》、《建筑工程施工总承包合同》等相关合同的约定?并需重点关注劳务分包公司是否持有相关资质(劳务分包资质已开始逐步在全国取消，需以公司所在地主管部门的意见为准);
公司是否与其所有员工签署了劳动合同，是否为其购买了五险一金;
历史上及近年是否发生过劳资纠纷、劳动仲裁，是否建立了完备的劳动制度。
2.第三方代收、代付款问题
在建筑行业中，由于涉及大量的采购、销售，供应商、客户来自各行各业，有的是自然人而不是企业，第三方代收、代付款且缺乏相关发票、凭证的情形比较普遍，财务及内控方面或多或少都存在不合规的问题。
在香港上市过程中，由于联交所重点关注发行人业务及收入的真实性，通常保荐人需会同审计师共同对第三方代收、代付款情形进行梳理及核查，除需收集相关支持文件(包括但不限于合同、订单、转账记录、进出货记录、票据或凭证等全套穿行文件)外，有时候还需对第三方进行现场走访或访谈，以对业务及收入的真实性进行完整、彻底的核查，在应对联交所反馈的时候也有充足的依据。另外，企业也需在内控顾问的协助下，建立全套财务、内控制度并确保稳妥执行，以确保企业未来业务在货款、工程款收付等业务资金往来方面的合法合规性。
3.获取建筑工程项目的合法合规性及商业贿赂问题
我国《招标投标法》明确规定，关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标;中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦明确：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
建筑业企业获取项目的阶段属于商业贿赂常见、多发的重灾区。保荐人、会计师、律师均需对企业获取项目的合法合规性进行核查，确保：
《招标投标法》明确规定需通过招投标程序获取的项目，企业履行了相应的招标、投标程序;
企业通过招投标程序获取的项目，没有直接或变相地向他人转包、分包;
企业在获取项目的过程中，没有对客户承诺折扣、返点等可能涉及商业贿赂或不正当竞争的行为。
4.建筑业企业的资质状况
根据《建筑业企业资质管理》的有关规定，不同资质等级的企业均需符合相应的条件，如企业净资产、企业主要人员(包括但不限于建筑工程、机电工程专业一级注册建造师、负责人、持有岗位证书的施工现场管理人员、经考核或培训合格的中级工以上技术工人)的资质及人数、企业工程业绩的要求和数量等。
实践中，部分建筑业企业并不会一直配备规定人数的员工，部分持有资质的人员仅提供证书给企业以应对资质核定或证书续期时的主管部门核查，相关人员并不实际在企业工作。根据《建筑业企业资质管理规定》，取得建筑业企业资质证书的企业，应当保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件。企业不再符合相应建筑业企业资质标准要求条件的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门、其他有关部门，应当责令其限期改正并向社会公告，整改期限最长不超过3个月;企业整改期间不得申请建筑业企业资质的升级、增项，不能承揽新的工程;逾期仍未达到建筑业企业资质标准要求条件的，资质许可机关可以撤回其建筑业企业资质证书。因此，如被主管部门认定为不再符合相应建筑业企业资质标准要求条件并无法在整改期限内完成整改的，企业持有的资质证书可能会被撤回，将对企业的业务开展造成严重不利影响。
5. 建筑业企业资质挂靠、出借问题
实践中，部分建筑业企业将其资质出借给个人、施工队，允许其以企业持有的资质承揽项目。建筑业企业如存在诸多分公司的，亦存在部分独立承接业务、独立核算且并不接受母公司管理的独立运营的分公司，其实质也可能被认定为借用母公司的资质。
我国《建筑法》明确规定： 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
根据前述规定，于香港申请上市之前，需对企业的收入(是否存在可能为挂靠费用的收入)、分公司情况进行核查，确保不存在法律禁止的挂靠、出借资质的行为。如果历史上曾存在相关行为的，除需已完成规范、整改之外，还需取得主管部门出具的合规证明，同时亦需要考虑相关收入是否需要从申报期业绩中扣除。
6.安全生产问题
建筑业企业属于较为危险、事故高发的行业，需重点关注企业历史上是否曾发生安全生产事故、是否曾造成过人员伤亡。如曾发生过事故的，需确认该等事故是否为重大事故，是否能够取得主管部门对于不属于重大事故的确认，是否已完成整改及通过现场检查。
以上是关于建筑业企业香港上市常见问题的汇总。由于建筑业企业所处行业的特殊性，或多或少都存在法律瑕疵，因此，在提交上市申请前，需要在专业的律师团队指导下进行整改，这也对作为建筑业企业上市项目中国律师的专业性、处理问题的能力提出了比较高的要求。
（编辑：林喵）
